Es habitual la necesidad realizar una instalación de extracción de humos en los locales comerciales que desarrollan o pretenden desarrollar actividades de restauración.
Obviamente, que el local pueda disponer de dicha conducción o no condiciona de forma directa y seria la utilización de local afectando directamente al propietario del local al producirse una limitación de las actividades económicas que pudieran realizarse por disponer de la mencionada conducción.
En este orden de ideas, es frecuente que aquellos locales que no disfrutan de estas conducciones pretendan en un momento dado instalar una a través de patios interiores de la comunidad de propietarios atendiendo a proyectos técnicos y la licencia administrativa. No obstante, es vital a este respecto conseguir igualmente el permiso de la comunidad mediante su aprobación en Junta de propietarios.
Sobre este parecer, vamos a explicar que es lo que tiene establecido nuestra jurisprudencia respecto de las instalaciones de chimeneas de extracción de humos en relación con la Ley de Propiedad Horizontal.
Así, comencemos por destacar que es mayoritaria la jurisprudencia que viene afirmando que es necesario contar con la aprobación por unanimidad de la comunidad de propietarios para poder instalar una chimenea por la fachada, sea ésta la principal o sea la del patio interior. Ello tiene su base en la consideración de que dicha instalación produce una alteración de los elementos comunes lo que, en consecuencia, se encuentra prohibido por el art. 7 de la LPH.
Por otra parte, también resulta necesario atender al contenido de los Estatutos o Título constitutivo de la Comunidad de Propietarios puesto que es posible que exista una autorización estatutaria en caso de haberse previsto una cláusula que permita la instalación de la chimenea. Es obvio que, en este caso, la norma estatutaria vincula a todos los propietarios de la comunidad y, por tanto, sería un supuesto bajo el que no es exigible la aprobación por acuerdo en Junta.
Sobre esta última cuestión, reproducimos parte de los Fundamentos de Derecho de la SAP Córdoba 456/2017, de 14 de julio:
«TERCERO. - En el primer motivo de apelación se plantea que la obra no afecta al forjado del edificio ni por tanto a su estructura. Además, señala el recurso, lo relevante no es que durante la obra se vaya a tocar elementos de la estructura sino si tras la obra, una vez terminada la misma, tales elementos van a resultar modificados.
(...) El artículo 7,1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: " 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.
En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador. " Por otro lado el artículo 17,6 de la Ley de Propiedad Horizontal establece: " 6. Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación. " Y en el título constitutivo de la presente Comunidad (folios 76 a 96) se contempla: " Las instalaciones de conductos, tuberías , chimeneas, perforaciones y demás obras necesarias para el acondicionamiento de conducciones y demás dispositivos que procedan, por los que tengan que salir y entrar cables, humos, aire, gases u olores de cualquier clase deberá hacer necesariamente por los patios interiores de luces,o cualquier otro lugar del interior del edificio que sea más adecuada, evitando lo posible las consiguientes molestias a los propietarios u ocupantes del inmueble. En caso necesario podrá abrirse los pavimentos, paredes o muros, huecos o ranuras imprescindibles por los que tengan que discurrir las citadas instalaciones hasta su desembocadura en las cubiertas del bloque, y sin que, en tales obras, en ningún caso puedan afectar directa o indirectamente a su estructura ni fachada. En su consecuencia, ajustándose a las normas establecidas todo lo anteriormente reseñado podrá efectuarse sin necesidad de autorización, consentimiento o acuerdo especial de la Comunidad de Propietarios"
(...) La naturaleza de las obras que el Sr. Edemiro pretende ejecutar para la instalación de un tubo de evacuación de humos por el patio interior del bloque, aunque no lo describe de manera explícita al existir graves omisiones en la descripción de la obra civil, implica la apertura de un hueco de dimensiones mínimas 0,35 m x 0,35 m o diámetro equivalente en el forjado unidireccional existente de planta primero.
Esta intervención afecta directamente a elementos constituyentes del forjado, el cual forma parte inequívoco de la estructura del edificio. Su ejecución requiere planificación y supervisión por técnico competente puesto que una mala ejecución de los trabajos pondría en serio riesgo la estabilidad del forjado sobre el que se pretende actuar y, por tanto, de la estructura del edificio.
En referencia a lo expuesto en el Título Constitutivo y en base a todo lo anterior, la intervención que es necesaria realizar para el paso del conducto desde la cocina en planta baja hasta el patio interior en planta primera se considera una intervención que afecta directamente a la estructura del edificio ".
Por lo tanto, en una primera aproximación nos encontramos que, a tenor de la pericial aportada y sometida a contradicción, las obras pretendidas afectan al forjado y la estructura del edificio.
(...) QUINTO. - Plantea la parte apelante que la jurisprudencia ha venido manteniendo una interpretación flexible de la posibilidad de la realización de obras en elementos comunes cuando se trata de locales de negocio.
Debemos destacar que existe una corriente jurisprudencial que exige la autorización (por unanimidad) para la instalación de cualquiera salida de humos que afecte a un elemento común( sentencia de la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de julio de 2011, sección 8 ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2011, sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2007, sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de enero y 27 de abril de 2006, sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad real de 26 de mayo de 2005, sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de enero de 2003, sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 28 de febrero de 2001, entre otras.
Ahora bien, dentro de la corriente jurisprudencial favorable a la tesis del apelante,para que las obras resulten admisibles deben ser inocuas a la comunidad(sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2011 y de la sección 1 ª de la Audiencia Provincial de salamanca de 18 de febrero de 2002). En el caso que nos ocupa ya hemos indicado que las obras afectan a la estructura general del edificio por lo que no pueden merecer dicho calificativo de inocuo. También nos encontramos con otras resoluciones como la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 25 de junio de 2008 y de la sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de mayo de 2002, que admiten la instalación de chimeneas en elementos comunes si bien porque el titulo constitución autoriza expresamente dicha colocación siempre que la Junta pueda determinar si la obra afecta a la estructura o seguridad del edificio. En esta línea también debemos señalar las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 y de 28 de septiembre de 1991 que admiten tales obras ya que se contempla en el título constituido (o en los estatutos) la posibilidad de la realización de las obras para las salidas de humos y ventilaciones sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros. En el caso que nos ocupa, tal y como hemos apuntado anteriormente, la construcción interesada afecta a la estructura del edificio y como tendremos ocasión de examinar en el fundamento jurídico siguiente, en el título constitutivo de la comunidad se deniega dicha posibilidad».
Veamos también que dice la doctrina del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 158/2016, de 16 de marzo, sobre lo expuesto:
«En este sentido, debe señalarse que la interpretación estricta del artículo 12 en relación con el artículo 17 de la LPH, que exige la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen modificación de los elementos comunes, ya fue objeto de revisión por esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2012 (núm.196/2011) que, a los efectos que aquí interesan, declara (fundamento de derecho tercero):
«[...] Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.° 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.° 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.°1958/2005 ]).
Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de los propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7 .1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC N.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]».
Doctrina jurisprudencial que está Sala ha mantenido inalterada en sentencias posteriores, entre otras, la de 9 de mayo de 2013 (núm. 307/2013) y 16 de septiembre de 2015 (núm. 1617/2014).
Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7.1 de la LPH, entre los que se encuentran que la obra proyectada no perjudique los derechos de los otros propietarios.
En el presente caso, esto es lo que sucede, pues aun teniendo en cuenta los razonamientos que se esgrimen en la sentencia recurrida a favor de la opción segunda presentada por el demandante, que no afecta estéticamente al patio interior de la finca y no reporta coste alguno para el resto de los propietarios, lo cierto es que su realización comporta la constitución de una servidumbre sobre un elemento común que determina la exclusión de su uso por los restantes propietarios; perjudicándoles claramente su derecho, y las posibilidades de actuación futura a las que dicho elemento común, actualmente en desuso, pudiera servir en beneficio del conjunto de los propietarios del inmueble».
Por último, para el supuesto de que se trate de sustituir una conducción por otra nueva de mayor diámetro para adecuarse a la normativa en la materia, reproducimos la postura del Tribunal Supremo en su reciente Auto de 23 de mayo de 2018:
«Así, sostiene el recurrente que la sustitución de las chimeneas de extracción de humos por parte del propietario del local comercial por otras de mayor potencia y diámetro, discurriendo las mismas por la fachada comunitaria, afectando a tabiques y forjado para su instalación no puede realizarse sin contar con la autorización previa de la comunidad, que en este caso no se ha dado, por lo que insta su retirada y reposición al estado anterior. Elude, de esta forma, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero,que no se trata de autorizar la instalación ex novo de unas chimeneas de salidas de humos, sino de sustitución de las ya existentes por otras, adaptadas a la normativa vigente y con todos los requisitos de seguridad exigidos, pese a que cuenten con algo de mayor diámetro que las anteriores, sin que resulte determinado el exceso con precisión (pocos centímetros); segundo, que no suponen ningún riesgo para los habitantes del edificio, ni causan mayor perjuicio a los propietarios y a la comunidad que las anteriores a las que sustituyen; tercero, que en conclusión al no saber con precisión el mayor diámetro de las chimeneas colocadas no puede estimarse que las mismas supongan una alteración de los elementos comunes, máxime cuando la afectación del tabique y forjado necesaria para su instalación no es relevante pues una vez colocadas aquellos elementos se repusieron a su estado anterior.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias de esta Sala citadas como infringidas ya que, como resalta la sentencia recurrida, los casos citados en las mismas versan sobre la instalación primera en un local comercial de unas chimeneas para la evacuación de humos y gases que en cuanto suponen una alteración de los elementos comunes precisaban del acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, lo que no sucede en el caso que nos ocupa».
En conclusión, si bien se han indicado las posturas jurisprudenciales en la materia, lo cierto es que en materia de propiedad horizontal siempre existen peculiaridades que exigen el análisis del supuesto concreto.
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